证据法笔记第三讲

证据法笔记第三讲本文简介：人大法学论坛个人学习笔记原创作品尊重产权整理：Popeye《证据法学》证据的界说与基本范畴第三讲何家弘主讲一、案件事实与证据——从杨乃武与小白菜冤案谈起（一）案情简介（1）清朝末年，在浙江省余杭县城里住着一对母女，以裁缝为生。女儿毕秀姑生得洁白秀丽，人送别号?°小白菜?±。她高不成低不就，二十多岁仍

证据法笔记第三讲本文内容：

人大法学论坛个人学习笔记

原创作品

尊重产权

整理：Popeye

《证据法学》

证据的界说与基本范畴

第三讲

何家弘

主讲

一、案件事实与证据

——从杨乃武与小白菜冤案谈起

（一）案情简介（1）

清朝末年，在浙江省余杭县城里住着一对母女，以裁缝为生。女儿毕秀姑生得洁白秀丽，人送别号?°小白菜?±。她高不成低不就，二十多岁仍未出嫁。杨乃武出身于书香门第，相貌英俊，文才出众，比秀姑年长八岁，已有妻室。两人虽有来往，并无不正当关系。杨乃武曾想娶秀姑做妾，但秀姑之母不愿让独养女儿做人偏房。后来，杨乃武的妻子病故，他便想娶秀姑续弦，但其父和胞姊坚决反对，只好作罢，另娶后妻。秀姑年龄日长，又有流言蜚语，其母心急，就在媒婆冯许氏的撮合下，强把女儿嫁给了当地做豆腐的葛品连。葛品连年过三十，家境贫寒，相貌平庸，体弱多病。秀姑虽然看不起品连，但已成婚，倒也相安无事。没想到，婚后一年半，品连暴病身亡。

案情简介（2）

杨乃武考中举人。余杭县令刘锡彤的儿子刘子翰托人结交杨乃武，却被自视清高的杨乃武碰了一鼻子灰。另外，刘衙内曾看中秀姑的姿色，想方设法勾搭，未能得逞。当他得知葛品连的死讯之后，不禁喜出望外。他首先找到葛品连的母亲，怂恿她去县衙告状；然后借吃饭之机向其父讲述?°杨乃武和小白菜通奸杀夫?±的传闻。刘县令口说不信，心存疑惑，待日后收到诉状，见所言相同，便立即同意开棺验尸。刘衙内事先买通负责验尸的仵作沈详，后者便在验尸中作弊。例如，他见尸体口鼻间有少量血迹，就报称?°七窍流血?±；见指甲灰暗，就报称?°甲色青黑?±；用银针刺进死者咽喉检验时见针上颜色略黑，按规定应擦净再验，但他即刻报称?°验得死者确系中毒毙命?±。虽然当时在场的衙役沈彩泉提出?°死者眼耳无血?±和?°银针只暗不黑?±等不像中毒死亡的疑问，沈详最后还是在验尸报告?a?a?°尸格?±上填写了?°中毒死亡?±的结论。

案情简介（3）

见到验尸报告，刘县令即令衙役将葛毕氏（小白菜）带到县衙，升堂问案。他看到葛毕氏，心想：如此美貌女子，嫁了个粗陋男人，肯定会有奸情。他以此成见问案，但葛毕氏不承认通奸弑夫之事。于是，刘县令传证人过堂，包括原告葛品连之母、葛毕氏之母、媒婆、邻居王心培等人。这些人的话虽不能证明通奸弑夫，但可以证明葛毕氏和杨乃武有私情，而且葛毕氏与丈夫的感情不好。然后，刘县令下令用刑，葛毕氏受刑不过，只好供认。拿到供词，刘县令便提审杨乃武，但后者不仅不供，而且自恃有功名在身，相当傲慢。按规矩，刘县令须呈请学台斥革杨乃武的举人身份，方可刑讯。与此同时，有人因嫉恨杨乃武的才华与清高而联名保甲住户上呈，说杨乃武平素行止不端，且目无法纪，引起邻里公愤，要求严加惩办。刘县令态度更加坚定，待功名革除之后，再次聆讯杨乃武，并用大刑，但后者始终不认。

案情简介（4）

刘县令认为基本证据齐备，只缺杨乃武口供，但案情重大，不宜过分刑讯，决定解送杭州知府审理。知府陈鲁听了案情，也认定是葛毕氏和杨乃武通奸谋害亲夫，但需要证实一些细节。在堂上，已被刑讯吓破胆的葛毕氏胡乱攀供，称于8月24日与杨乃武见面密谋杀夫，后杨乃武于10月5日给她送来***。对于这些说法，杨乃武辩称：8月24日自己正在省城参加考试，10月5日自己则在南乡岳父家商讨立继一事，而且都有人证。陈知府不信，动用大刑。府衙的刑具比县衙多且酷，杨乃武坚持不住，屈打成招。陈知府问他在何处购得***，他胡乱说了一个东乡?°钱记爱仁堂?±药铺。拿到供词，陈知府很得意，命令刘县令即刻去取买***的证词。

案情简介（5）

刘县令回去之后，带着亲信师爷章抡香一起来找那药铺的掌柜钱宝生，问他有没有卖过***给杨乃武。钱宝生当即否认，说自己根本不认识杨乃武，而且自己卖药给谁都是有账可查的。章师爷便请钱宝生到县衙去说话。在县衙里，刘县令以礼相待，章师爷则明言让他提供伪证。钱宝生开始不同意，后来刘县令给他出具了一张保证此案与他无关也不会让他与杨乃武对质的文书，他才在供状上具结画押。见到这份证据，陈知府再次提审杨乃武，杨乃武却死不承认，一再喊冤，结果陈知府只好让书办写好供词，让衙役趁杨乃武受刑昏迷之时按上手印。具此定案，呈报巡抚：葛毕氏谋杀亲夫，拟凌迟处死；杨乃武夺妻杀夫，拟斩首示众。

案情简介（6）

杨乃武与小白菜一案几经复审，但都在地方，而且主审官吏与原案有牵连，自然无法翻案。后来，受创办不久的上海《申报》和社会舆论的影响，众京官上书获得执掌朝政的皇太后慈禧亲准，将该案交由刑部重审，并在京城重新开棺验尸。虽然尸体的皮肉俱腐，仅剩骨殖，但根据法医古籍《洗冤集录》上的检验标准，确认葛品连并非中毒死亡，因此小白菜与杨乃武合谋毒杀亲夫一说纯属子虚乌有。历时三年，该案终于平反昭雪。

在杨乃武与小白菜涉嫌杀人案中，原审判决的依据包括：葛品连之母、葛毕氏之母、媒婆冯许氏、邻居王心培、药铺掌柜钱宝生等人的证言，仵作的验尸报告，保甲住户的联名上书，以及两名被告人的口供。上述材料是否都可以作为证据在诉讼中使用？

（二）讨论问题：

在杨乃武与小白菜涉嫌杀人案中，原审判决的依据包括：葛品连之母、葛毕氏之母、媒婆冯许氏、邻居王心培、药铺掌柜钱宝生等人的证言，仵作的验尸报告，保甲住户的联名上书，以及两名被告人的口供。上述材料是否都可以作为证据在诉讼中使用？

刑讯获得的口供是不是证据？

小白菜的母亲说，“杨乃武曾想纳其女儿为妾，但她没有同意。”该陈述是否证据？

当地居民关于杨乃武品行的“联名上书”是否证据？

刘县令那“美女嫁丑夫定有奸情”的推断是否证据？

（三）证明不同“事实”的证据

证明葛品连死亡之案件事实的证据；

证明小白菜与杨乃武合谋毒杀亲夫之“案件事实”的证据；

判定被告人有罪之事实的证据；

最后判定被告人无罪之事实的证据。

（四）两种证明案件事实的证据

证明某案件事实存在的证据，如按有杨乃武手印的认罪供词；

证明某案件事实不存在的证据，如杨乃武不承认合谋杀人的申诉书。

（五）五类与案件有关的“证据”

案件发生之后客观存在的“证据”；

办案人员或当事人收集的“证据”；

办案人员或当事人呈堂的“证据”；

获准进入诉讼程序的“证据”；

法官作为定案根据的“证据”。

以上“证据”都可以称为证据吗？

二、证据的概念

你在非法律事务中如何使用证据的概念？

你在法律事务中如何使用证据的概念？

（一）证据的语词沿革

唐代文豪韩愈在《柳子厚墓志铭》中曾经写下了“议论证据今古，出入经史百子”的名句。然而，其中的“证据”是动词，意为“据史考证”或“据实证明”。

在古汉语中，证据二字往往是分开使用的。其中，“证”字犹如现代的证据，但多指人证；“据”字则意为依据或根据。例如，《唐律·断狱》中就多有“据众证定罪”之用语。及至清代，法律中仍有“众证明白，即同狱成”的规定。

20世纪初，随着白话文的推广，证据二字才越来越多地合并为一个词使用，而且多出现在与法律事务有关的文字之中。《辞海》中对证据的解释：“法律用语，据以认定案情的材料。”

（二）证据的基本含义

从汉语的字词结构来理解，证据就是证明的根据。

证据一词是中性的，没有真假善恶的价值取向。

（三）法律上的证据定义

美国的《统一证据规则》和《联邦证据规则》中没有证据的定义；

《加利福尼亚州证据法典》第140条规定：“证据是指被提供用以证明某一事实存在或者不存在的证言、文书、物品或其它可感知物。”

“Evidence”

means

testimony,writings,material

objects,or

other

things

presented

to

the

senses

that

are

offered

to

prove

the

existence

or

nonexistence

of

a

fact.

印度《1872年证据法》

证据是指并包括：（1）法庭许可或要求证人在法庭面前作出的、与所调查事实问题有关的一切陈述。这样的陈述叫作口头证据。（2）提交法庭审查的一切文书。这类文书称为书证。

“Evidence”

means

and

includes-

(1)all

statements

which

the

Court

permits

or

requires

to

be

made

before

it

by

witness,in

relation

to

matters

of

fact

under

inquiry;

such

statements

are

called

oral

evidence;

(2)all

documents

produced

for

the

inspection

of

the

Court;

such

documents

are

called

documentary

evidence.

日本法律中的有关术语

证据方法是指当事人向法院提出的用以证明案件事实的作为证据调查对象的有形物。总的来讲，包括人证和物证。

证据资料是指法官通过证据调查而获得的证据方法的内容。

证据原因是指使法官能够形成心证的原因。

中国法律语境中的证据

中共中央在1955年做出的关于肃清暗藏的***分子的指示中说道：“不漏掉一个***分子和不冤枉一个好人，分别是非轻重，根本的办法是依靠证据。证据就是人证和物证。证据也有真假之分，所以要经过鉴定。”

1979年《刑事诉讼法》第31条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”

1989年《行政诉讼法》和1991年《民事诉讼法》，以及1996年修正的“新刑事诉讼法”都接受了这一解释。

（四）学者的主要观点

事实说：证据就是证明案件真实情况的事实。

根据说：证据是证明案件事实的根据。

最高人民法院在1984年8月30日通过的《关于贯彻执行〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的意见》中有?°证据是查明和确定案件真实情况的根据?±

的表述。

“材料说”：证据是证明案件事实的材料。

其他学说：原因说、结果说、方法说、反映说、信息说、广狭说、统一说等。

（五）证据概念的核心问题

证据是否一定是真实的？不属实者是否一定非证据？

从司法实践的角度来看，“不属实者非证据”的观点无法成立。

从认识论的角度来看，“不属实者非证据”的观点也难以成立。

客观存在的证据与主观使用的证据。

诉讼法规定的自身矛盾之处？

刑诉法第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”在列举了物证、书证等七种证据之后，又明确指出：“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”

如果按照“不属实者非证据”的观点界定证据的概念，那么这条法律规定显然有些自相矛盾。试问：既然证据都是“真实的”事实，那么还有什么必要去“查证属实”呢？

由此可见，把证据界定为“证明案件真实情况的事实”不符合人们的语言习惯，而且容易陷入难以自圆其说的境地。

诉讼法规定的解读

诉讼法第42条第一款的规定并不是证据的定义。从逻辑学的角度分析，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”，这是一个全称肯定判断，即“所有S是P”。在这个判断中，主项S是周延的，但是谓项P不周延。这就是说，所有S都是P，但是并非所有P都是S，因此这个判断中的主项和谓项是不能颠倒的。所有“证明案件真实情况的事实”都是“证据”，这并不等于说所有“证据”都是“证明案件真实情况的事实”。

这条规定可以理解为法律对证据的要求，即诉讼中使用的证据应该是能够证明案件真实情况的事实，但是人们在司法实践中使用的证据未必都能达到这一标准。

应然的证据是真实的，实然的证据不一定是真实的。

（六）证据的法律定义

证据就是证明案件事实或者与法律事务有关之事实存在与否的根据。无论这“根据”是真是假或半真半假，它都是证据。无论这“根据”是否被法庭采信，它都是证据。

证据和定案根据是两个既有联系又有区别的概念。一般来说，定案根据都是证据；但是证据并不一定都能成为定案根据。

关于证据概念的几个实际问题

有关单位或人员的书面意见是否证据？如杨乃武案中的“联名上书”或侦查机关出具的证明没有刑讯逼供的书面材料。

专家意见书是否证据？如刘涌案。

（专家意见书=法律意见书+事实意见书）

法官的信念是否证据？如杨乃武案中刘县令的内心推断。

法官的司法认知和推定是否证据？

三、证据的基本范畴

证据功能与证据价值

证据属性与证据特征

证据能力与证据效力

证据形式与证据内容

（一）证据功能与证据价值

所谓功能，即功效和效能。证据的功能，就是证据的功效和效能，也可以称为证据的意义或证据的作用。

价值本来是一个经济学概念，指某个特定物品的有用性，以及转让该物品时对其他物品的购买力，也可以用于法律事物。由于证据的“有用性”主要体现为对案件事实的证明作用，所以证据的价值就是证据对于案件事实的证明力量，也可以称为证据的分量或者证据的证明价值和证明力。

证据功能与证据价值的关系

证据的功能和证据的价值是两个相似概念，都与证据在司法活动中的证明作用有关。

二者的含义又有差异，前者抽象，后者具体，前者宏观，后者微观。具体来说，证据的功能一般是就证据的整体而言的；而证据的价值则往往是就证据的个体而言的。证据的功能是不能量化的，甚至也不能区分大小；而证据的价值是可以区分大小的，甚至在一定的条件下是可以量化的。

证据的价值是证据功能的具体化。

证据的功能与证据的意义

所谓意义，本指事物所包含的思想和道理，后引申为事物的作用和价值。

证据的基本功能就在于证明案件事实，即具有证明一定事实存在与否的作用。对于司法活动和执法活动来说，这种作用具有特别重要的意义。

证据功能的主要表现

证据是认定案件事实的依据。

证据是司法公正的基础。

证据是当事人合法权益的保障。

（二）证据属性与证据特征

从字面上看，属性是一个事物所具有的性质或者所隶属的性质；特征则是一个事物区别于他事物的征象和标志。

从哲学上讲，属性是内在的东西，是事物的质的规定性；特征是外在的东西，是事物的质的规定性的外在表现。一般来说，属性是抽象的，特征是具体的；属性是无法分割的综合整体，特征是可以分开考察的个体表征。

证据的属性是其本身固有的区别于其他事物的特殊性，证据的特征则是这种特殊性的外在表现。

证据属性之争——三个阶段

第一阶段，建国至“文革”前，焦点是证据（尤其是刑事证据）除客观性外，是否还应具有阶级性。

第二阶段，“文革”后至20世纪90年代，焦点是证据具有“三性”还是“两性”。

第三阶段，20世纪90年代后期至今，焦点是证据有无属性。

证据的基本属性

证据具有什么性质？

证据属于什么性质的事物？

客观性,主观性,证明性,法律性

证据的基本特征

证据的客观性所表现出来的是证据的真实特征；

证据的主观性所表现出来的是证据的误差或虚假特征；

证据的证明性表现出来的是证据与案件事实的关联特征；

证据的法律性表现出来的是证据的合法或非法特征。

（三）证据能力与证据效力

证据能力，指的是某个东西或材料能否满足诉讼等法律活动对证据的基本要求，是否具备成为证据的能力，是否具备担任证据的资格，因此又称为证据资格。

1

证据效力，指的是证据对案件中待证事实的证明效果和力量，亦称为证明价值、证据力或证明力。

证据能力一般以种类为考察对象，但是也可以个体为考察对象；证据效力主要针对个体而言,但是也可以针对一组证据乃至全案证据而言。

2证据能力的标准

证据的关联性标准。关联性是证据能力的自然标准

证据的合法性标准。合法性是证据能力的社会标准

3证据效力的标准

真实性标准。任何证据都存在着真实与虚假两种可能性，甚至会同时包含着真实与虚假两种成分。因此，确定证据的效力，首先就要考察证据的真实性。

充分性标准。真实的证据能够在多大程度上证明案件中的待证事实，也是人们在确定证据效力时要认真评断的内容。

4证据的采纳与采信

证据的采纳和采信是与证据能力和证据效力相对应的一对概念。

采纳的核心字是“纳”，即证据能不能被纳入诉讼的程序；采信的关键字是“信”，即证据是否可信，是否具备足以作为定案根据的证明效力。

证据的采纳，主要是对证据能力的认定；证据的采信，主要是对证据效力的认定。

5采纳证据的三问法

第一问，这个证据能够证明什么事实？

第二问，这个事实对认定案件中的主要事实或解决争议问题有没有实质性意义？

第三问，法律对这种证据的采纳有没有限制，如对品格证据或传闻证据的限制等？

讨论问题：在杨乃武与小白菜涉嫌杀人案中，当地居民关于杨乃武品行的联名上书?±是否可以采纳？

分析意见

第一，假设那份联名上书中所说的杨乃武平素行止不端，且目无法纪，引起邻里公愤?±等内容是真实的，它能够证明什么呢？它能够证明杨乃武不是好人。

第二，证明了杨乃武不是好人?±的事实对于证明他投毒杀人的案件主要事实具有实质性意义吗？回答应该是否定的。法官不能因为一个人不是好人，就认定他实施了投毒杀人行为。

第三，如果这种证据都获准进入诉讼?°大门?±，那么它不仅会造成诉讼时间和资源的浪费，而且会不恰当地干扰司法人员对案件事实的判断和认定。因此，有些国家的法律明确规定品格证据在诉讼中不具有可采性。

6采信证据的两问法

第一问，这个证据是否真实？

第二问，这个证据能否充分证明案件事实，或者说，能在多大程度上证明该案件事实？

讨论问题：

“小白菜”的母亲说，“杨乃武曾想纳其女儿为妾，但她没有同意。”

这个证言能否作为证明杀人事实的根据？有多大证据效力？

分析意见

分析该证人的动机和陈述内容，可以确定其可靠性。

经与其他证据互相印证，可以确定其真实性。

该陈述只能证明杨乃武可能有杀人动机，而且概率很低，因此证据效力很低。

（四）证据形式与证据内容

形式与内容是一对重要的哲学范畴，任何事物都是形式与内容的统一。

a证据内容指寓存于证据之中的能够证明案件中待证事实之信息的综合；证据形式是反映或表现上述信息的层次、结构和方式。

例如，“小白菜”的母亲说，“杨乃武曾想纳其女儿为妾，但她没有同意。”

其陈述中能够证明案件事实的信息是证据内容，而以陈述方式表现出来的证言就是证据形式。

b区分证据的形式与内容可以帮助我们更准确地把握证据概念的内涵与外延，也可以帮助我们更加科学合理地划分证据的种类。

1根据证据形式的分类

我国刑事诉讼法第42条规定：“证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。”

法律规定这七种证据的基础是证据在诉讼活动中的不同表现形式，因此可以称之为证据的七种法定形式。在诉讼活动中使用的证据必须符合法定形式的要求，否则不能采用。

民事诉讼法和行政诉讼法中也有类似的规定。

证据的法定形式

刑事诉讼

物证、书证人证言

证

被害人陈

述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解

鉴定结论

勘验、检查笔录

视听资料

民事诉讼

书证

物证

视听资料

证人证言

当事人的陈述

鉴定结论

勘验笔录

行政诉讼

书证

物证

视听资料

证人证言

当事人的陈述

鉴定结论

勘验、现场笔录

关于证据法定形式的小结

缺点之一：外延偏窄

缺点之二：内涵混乱

缺点之三：证据形式与证据规则脱节

面临的主要挑战：电子证据？

简化的证据法定形式

言词证据

实物证据

书面证据

2、根据证据内容的分类

原生证据(原始证据)vs派生证据(复制证据、传来证据或传转证据):

根据证据内容与案件事实或信息来源之间的关系不同.

传闻证据也是与派生证据词义相近的概念，尽管这两个概念的内涵和外延并不完全等同。

Eg直接来自马嘴的证据,直接来自狗嘴的证据,老波士顿案

直接证据vs间接证据:

a根据证据内容与案件主要事实之间的关联方式不同

b所谓直接证据，就是以直接方式与案件主要事实相关联的证据，即能够直接证明案件主要事实的证据。

c所谓间接证据，就是以间接方式与案件主要事实相关联的证据，也就是必须与其他证据连接起来才能证明案件主要事实的证据，也称作旁证。

杨乃武与小白菜涉嫌杀人案中的直接证据与间接证据？

葛品连之母的证言

葛毕氏之母的证言

媒婆冯许氏的证言

邻居王心培的证言

药铺掌柜钱宝生等人的证言

仵作的验尸报告

保甲住户的联名上书

葛毕氏的口供

杨乃武的口供

本证vs反证:

a据证据内容对事实主张的证明功能和作用不同

b本证就是本方的证据，反证就是反方的证据。在司法证明活动中，凡是支持一方的事实主张能够成立，证明该主张之事实存在的证据，就是本证；凡是证明一方的事实主张不能成立，证明该主张之事实不存在的证据，就是反证。

杨乃武与小白菜涉嫌杀人案中的本证与反证？

葛品连之母的证言

葛毕氏之母的证言

媒婆冯许氏的证言

邻居王心培的证言

药铺掌柜钱宝生等人的证言

仵作的验尸报告

保甲住户的联名上书

葛毕氏的口供

杨乃武的口供

证据，还是证明？