从检察机关的自由裁量权谈谈对职务犯罪的控制

从检察机关的自由裁量权谈谈对职务犯罪的控制本文简介：从检察机关的自由裁量权谈谈对职务犯罪的控制[关键词]职务犯罪犯罪控制检察机关的自由裁量权近二十年来，我国的现代化建设和改革开放事业取得了巨大成就。然而，伴随着巨大的辉煌，～现象的黑影也在不断扩展，特别是职务犯罪呈蔓延之势，已引起党中央及社会各界的关注，采取了一系列打击和预防职务犯罪的政策和措施，取得

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从检察机关的自由裁量权谈谈对职务犯罪的控制

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词]职务犯罪犯罪控制检察机关的自由裁量权

近二十年来，我国的现代化建设和改革开放事业取得了巨大成就。然而，伴随着巨大的辉煌，～现象的黑影也在不断扩展，特别是职务犯罪呈蔓延之势，已引起党中央及社会各界的关注，采取了一系列打击和预防职务犯罪的政策和措施，取得了一定的成效，但职务犯罪的势头似乎很难得到有效的遏制，并且呈现出很多新的特点。大案要案急剧增多，犯罪金额在几十万元、几百万元甚至上千万元的屡屡出现；位高权重的领导干部卷入职务犯罪的人数呈上升趋势，在社会上造成极为恶劣的影响；有组织的团伙作案日益增加，如湛江走私案、厦门走私案令人触目惊心；企业中的～现象日益严重，部分国有企业陷入亏损的原因之一，就是某些企业领导和其他经营管理人员对国有资产实施猖狂掠夺和恣意浪费而造成的；利用高科技手段进行的智能型犯罪使得职务犯罪更趋向复杂化。

面对如此严峻的形势，党和国家一直在寻找有效治理职务犯罪的良策，检察机关作为国家的法律监督机关，肩负着法律赋予的查办职务犯罪的重大职责，如何有效地控制职务犯罪成为一个重要的课题，*拟从检察机关的自由裁量权这一角度针对职务犯罪的控制进行一些探索，以期对职务犯罪治理的研究能有所裨益。

一、职务犯罪的控制

（一）、犯罪控制理论

1、犯罪控制的含义

迄今为止的历史经验表明，犯罪是可以控制的，但无从消失，犯罪是社会矛盾的综合反映，是社会的伴生物，社会的存在，必然导致犯罪的存在，要消灭犯罪，除非消灭社会。我们在无法消灭犯罪的情况下，力争控制犯罪也许是人类社会唯一的明智选择。

犯罪控制是现实主义刑罚目的观的体现。现代犯罪学的发展就是理想主义刑罚目的观与现实主义刑罚目的观相互交织、彼此矛盾而后者逐渐上升、占据优势的过程，理想主义刑罚目的观是把刑法本位作为对付犯罪的基本模式，这一犯罪对策经过长期的实践检验，面对的治安形势依然是：犯罪率增长，案犯率上升。这自然引起人们的反思，同时使得现实主义刑罚目的观逐渐占据了上风。人们逐渐认识到：犯罪控制机制不能只局限于刑罚范畴，因而产生了所谓的“非犯罪化”、“非刑罚化”政策，自由刑的替代措施，监狱管理制度上出现的所谓开放式监狱等等，犯罪控制不再局限于刑罚。因此可以说，犯罪控制这一概念正是现实主义刑罚目的观在刑罚目的和犯罪对策上的折射，它是指为了适应犯罪的基本规律，把犯罪遏制在一定范围内或一定程度上的方法和手段。

在很长一段时期内，我国刑法学界占优势地位的观点是：净化社会，减少犯罪，以致最终消灭犯罪，在这种背景下“犯罪控制”的提法和认识都是根本不可能存在的。尽管在八十年代初，我国已经提出了对青少年犯罪采取综合治理的思想，但对成年人犯罪仍然相信只有“严打”才能实现治安状况的“根本好转”，然而铁的事实是犯罪率居高不下，大案要案持续上升。由此，人们相应理智地将消灭犯罪的提法逐渐调整为争取治安状况良好。这种变化反映了国家对犯罪基本规律的认识的进步，而对犯罪的科学认识是制定正确的犯罪对策和进行有效的工作的首要前提和重要保证。

2、犯罪控制的目标

从理论上说，犯罪控制的目标是不使犯罪蔓延、泛滥而保持在正常度之内。犯罪的正常度还不完全是指社会可容忍的犯罪率，因为犯罪率主要倾向于犯罪的量上，而犯罪正常度应该是在犯罪的质和量上都有所反映，因而是指在具体时空背景下社会对犯罪的质和量的可容忍的限度。客观上应该从社会生产力和生产关系的发展来考察犯罪的正常度问题，因为犯罪植根于社会，也正由于此，衡量犯罪正常与否的标准本身就是一个复杂的系统，包括民族传统、文化观念、历史条件、社会背景、现实需要、主观力量、心理承受能力等等因素互相作用形成的一个可以被社会广泛接受的结论。这个标准在现存历史阶段只是被人们模糊的感知，尚无法被具体的量化。基于此，我们认为可以从更深的层次——效果层次上来考察犯罪控制的目标。

犯罪控制最终极的目标也可以说是其最终要达到的效果应该是最大限度地保障社会稳定，为经济发展提供一个良好的环境，因为生产力发展是人类社会发展的根本动力。在现阶段的中国，犯罪问题是复杂的，而且是处于不断的变化之中，任何单独的一个部门的力量、一种手段都不足以控制复杂的犯罪问题。犯罪这种社会现象是主客观原因相互影响、共同作用形成的“综合征”，只能用综合的手段加以控制。而中国当前的第一要务就是发展，尤其是经济的发展，所有的工作都应当围绕这个大局，因此控制犯罪的所有手段也应该为这个大局服务，实现社会的长治久安，为发展营造稳定的社会环境。

（二）、职务犯罪控制的现状

职务犯罪是一种具有特定身份的人员实施的与自身职务相关的犯罪行为，其本质是对权力的滥用和亵渎，是权力运行过程中发生的权力异化和失控现象。在我国，职务犯罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利，滥用职权，不尽职责，侵害国家机关正常活动，致使国家和人民利益遭受重大损失，依照法律规定应受刑罚处罚的行为。职务犯罪的主要表现为贪污贿赂、***等经济犯罪和渎职侵权犯罪，是～现象最突出的表现形式。～与党的性质、宗旨不符，反～斗争关系到我国改革开放的成败，关系到党和国家的兴衰命运，是“关系党和国家生死存亡的严峻斗争”。

中国治理职务犯罪的战略正在向纵深推进，随着工作进展和斗争不断取得新的成果，治理的整体思路从标本兼治、更多地注重治标转向标本兼治、以治本为主，也即从以打击为主转向以预防为主。检察机关作为查办职务犯罪的职能部门，一方面加大了严惩贪污贿赂、渎职等职务犯罪的工作力度，另一方面强调了预防职务犯罪是遏制～的治本之策，并把预防职务犯罪工作纳入到各级检察机关的重要业务工作中去，运用检察建议、办案回访、法律宣传等手段，选择适当的运作方式，积极开展具有检察特色的特殊预防、个案预防、行业预防、随案预防、社会预防等预防职务犯罪工作。同时在全社会建立起预防职务犯罪的网络，动员全社会的力量强化对权力的监督，力图从源头上遏制职务犯罪。

这一预防为主、依法打击的治理职务犯罪的理念，已经贯彻到反～斗争的各项

工作中去，并取得了一定的成效，但我们仍然应该看到要建立一个庞大、完善的预防职务犯罪的体系尚需时日，检察机关除了运用预防和打击这两个基本手段对职务犯罪进行控制，应该还可以尝试从检察权的其他方面研究对职务犯罪的控制。根据犯罪控制的理论，职务犯罪控制的目标也应当是为经济发展服务，在预防和打击职务犯罪的同时，也要注重职务犯罪控制的社会效果和经济效果，而检察机关运用自由裁量权在一定程度上能达到这样的效果。

二、检察机关的自由裁量权

（一）、检察机关自由裁量权定义及概念：检察机关刑事自由裁量权是指检察机关在刑事法律适用过程中，在所适用的刑事法律规范内容允许的范围内，根据自己认为适宜与否而在可以采取的多种法律行为中作出相应选择的权力。我国法律所赋予的检察机关的自由裁量权是通过检察官在具体办案运用法律过程中体现出来，即根据事实和法律，裁量决定犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的刑事法律后果并采取相应法律措施的权力。这种权力是我国宪法和刑事诉讼法所赋予的，该权力的运用贯穿于刑事诉讼的整个过程。

检察官的自由裁量权是检察官具体在刑事案件立案、侦查、起诉、和执行过程几个阶段中予以体现。依刑事诉讼的阶段不同和国家刑事法律规定，这种刑事裁量权表现为：侦查立案裁量权、强制措施裁量权（批准逮捕裁量权）、审查起诉不起诉裁量权、抗诉裁量权，（可以引入刑事诉讼法相关法律条文）这些自由裁量权的行使是以尊重当前事实和法律为前提，而自由裁量中的自由仅仅是在一定限度内的自由，应受到特定条件的限制，逾越一些限制就意味着自由裁量权的滥用。

（二）、检察机关自由裁量权的特点及行使原则：我国检察机关的自由裁量权有以下几个特点：1、自由裁量权具有程序权力属性。

根据我国刑事诉讼法的规定，纵观刑事诉讼的各个阶段，检察机关的裁量权是一种程序权力，但是这种程序权力如侦查立案裁量权、不起诉裁量权都有终止刑事诉讼程序的效力。这赋予了检察机关较大的裁量权力。

2、自由裁量权具有使用上的灵活性。。

行使裁量权没有人民法院那样严格，既无须公开审理也无须控辩双方质证，在刑事诉讼的多个环节都可以根据具体情况采取灵活的方式方法，及时处理发现的问题。

3、裁量权具有效力的可变性。

对办理案件的认识过程是一个逐渐深入的过程，可以通过合法的程序和有效的措施进行变更，从这种意义上讲，检察机关行使的裁量权具有可变性，这种可变性也是认识事物尊重客观规律的表现。

4、裁量权的运用具有相对广泛性。

根据我国刑事诉讼法的规定，人民法院的刑事裁量权只适用于案件审判阶段，而检察机关的裁量权涉及到从刑事案件的立案、批准逮捕（强制措施的适用）、审查起诉、审判监督和执行等刑事诉讼的全过程。检察机关自己承办的职务犯罪案件首先就需要进行刑事裁量。根据以上阐述的检察机关自由裁量权的特点，笔者认为检察机关的自由裁量权是一把双刃剑，运用得当可以抑制和预防犯罪，产生好的社会效果和法律效果，运用不当极易激化社会矛盾，给权力滥用和～培育温床。因此在我国现实条件下检察机关运用自由裁量权应当明确一般指向性标准和原则，给社会公众就具体问题有一正确判断和合理预期，避免给人以不公正和暗箱操作之感，从而达到教育、预防和抑制犯罪的目的，从社会综合效果上达到控制犯罪的目标。

笔者认为，检察机关行使自由裁量权应遵循以下几个原则：1、依法原则。检察机关进行自由裁量须在法律规定的范围内进行，这是法制原则的基本要求。刑事诉讼活动所遵循的基本法律主要是《刑法》和《刑事诉讼法》，法律有明确规定的，检察机关依法行使法律赋予的权力就不应有所懈怠，也不得超越法律的授权，滥用权力。

2、犯罪主、客观要件考察评价原则。检察机关应通过考察犯罪嫌疑人、被告人的年龄、职业、犯罪目的、犯罪动机、犯罪手段、犯罪时间、地点、社会危害后果以及犯罪嫌疑人的一贯表现行使自由裁量权，体现人性化。

3、保护被害人原则。检察机关行使自由裁量权一定要事先充分考虑被害人的利益和意见。如果没有被害人的理解和认同，或者严重损害了被害人的利益这无疑会引起社会公众误解，破坏社会稳定，同时也损害检察机关司法活动的权威性和公正性。

4、体现教育、挽救、感化犯罪人的原则。我国已加入世界～保护公约，检察机关行使裁量权在充分考虑社会利益的同时，必须考虑嫌疑人、被告人的合法利益，自由裁量权的行使不仅要体现我国惩办与宽大相结合的刑事政策，也要体现刑罚个别化原则的法律思想，因此，检察机关自由裁量的行使不仅要有利于教育、挽救、感化犯罪嫌疑人，使犯罪人悔过自新，回归社会，从而化解矛盾，减少犯罪。而且也有利于合理有效地利用矛盾，进一步分化瓦解和打击其他犯罪人，从而达到控制犯罪的目的。

5、维护公共利益原则。检察机关肩负着维护国家稳定、打击犯罪的职责，因此在自身承办的职务犯罪案件和公安机关承办的案件中，不但要严厉打击犯罪，同时更需要维护社会公共利益和公共秩序。这要求检察机关进行刑事裁量，必须权衡利弊，从有利社会大局和公共利益中取舍。

各国制定刑法的目的都不只为了单纯地打击犯罪，其终极目的都是为了维护社会的正常秩序，有效地把犯罪控制在合理的度内。赋予检察机关自由裁量权和审判机关自由裁量权都有其非常现实的意义。作为大陆法系国家的日本，主要通过检察机关起诉的裁量权的行使来体现对主体人的关怀和保护，从而达到抑制和控制犯罪的最终目的，这里的是否起诉的裁量权的行使事实上就起到了调解、缓和的作用；作为英美法系国家的美国，其检察官也主要在三个方面行使自由裁量权：即决定起诉、决定撤诉和诉辩交易。美国80%的刑事案件都是通过诉辩交易终结，这样既提高了诉讼效率，又缓解了激烈的社会矛盾。上述国家检察机关裁量权的运用都可以随着国家现实形势的变化，刑事法律政策的变化，做出适当的调整，以保证在不同时期、阶段有所侧重。如美国许多检察官建立了只起诉某类案的特殊政策，在二十世纪六十年代，联邦最高检察院把注意力集中在种族歧视案件上；从1978年到二十世纪九十年代，联邦检察官又在全力剪除黑手党，起诉了一大批黑手党分子。

我们知道，法律的刚性规定不可能精密到任何一切可能出现的具体“iD

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