建设工程合同管理-分包合同条件的管理

《土木工程施工分包合同条件》的通用条件部分共有22条70款，分为定义与解释;一般义务;分包合同文件;主合同;临时工程、承包商的设备和其他设施;现场工作和通道;开工和竣工;指示和决定;变更;变更的估价;通知和索赔;分包商的设备、临时工程和材料;保障;未完成的工作和缺陷;保险;支付;主合同的终止;分包商的违约;争端的解决;通知和指示;费用及法规的变更;货币及汇率等部分内容。

一、订立分包合同阶段的管理

(一)分包合同的特点

分包合同是承包商将主合同内对业主承担义务的部分工作交给分包商实施，双方约定相互之间的权利义务的合同。分包工程既是主合同的一部分，又是承包商与分包商签订合同的标的物，但分包商完成这部分工作的过程中仅对承包商承担责任。由于分包工程同时存在于主从两个合同内的特点，承包商又居于两个合同当事人的特殊地位，因此承包商会将主合同中对分包工程承担的风险合理地转移给分包商。

例题(多选)：对分包合同叙述正确的是()。

A、FIDIC分包合同条件只能适用于一般分包商同承包商签订的分包合同

B、分包合同是主合同的一部分

C、分包商对分包合同中的工作，仅对承包商负责

D、FIDIC分包合同条件适用于指定分包商同承包商签订的分包合同

E、分包商完成的工程，由分包商对业主负责

答案：B、C、D。

(二)分包合同的订立

承包商可以采用邀请招标或议标的方式与分包商签订分包合同。

1.分包工程的合同价格

承包商采用邀请招标或议标方式选择分包商时，通常要求对方就分包工程进行报价，然后与其协商而形成合同。分包合同的价格应为承包商发出“中标通知书”中接受的价格。由于承包商在分包合同履行过程中负有对分包商的施工进行监督、管理、协调责任，应收取相应的分包管理费，并非将主合同中该部分工程的价格都转付给分包商，因此分包合同的价格不一定等于主合同中所约定的该部分工程价格。

2.分包商应充分了解主合同对分包工程规定的义务

签订合同过程中，为了能让分包商合理预计分包工程施工中可能承担的风险，以及分包工程的施工能够满足主合同要求顺利进行，应使分包商充分了解在分包合同中应承担的义务。承包商除了提供分包工程范围内的合同条件、图纸、技术规范和工程量清单外，还应提供主合同的投标书附录、专用条件的副本及通用条件中任何不同于标准化范本条款规定的细节。承包商应允许分包商查阅主合同，或应分包商要求提供一份主合同副本。但以上允许查阅和提供的文件中，不包括主合同中的工程量清单及承包商的报价细节。因为在主合同中分包工程的价格是承包商合理预计风险后，在自己的施工组织方案基础上对业主进行的报价，而分包商则应根据对分包合同的理解向承包商报价。

例题(多选)：为了让分包商充分了解主合同中对分包工程所约定的义务，承包商应()。

A、向分包商提供分包工程的合同条件、图纸和技术规范

B、向分包商提供分包工程的工程量清单

C、向分包商提供主合同的工程量清单

D、向分包商提供主合同的副本

E、向分包商提供主合同的投标书附录、专用条件的副本及通用条件中任何不同于标准化范本条款规定的细节

答案：A、B、D、E。

(三)划分分包合同责任的基本原则

为了保护当事人双方的合法权益，分包合同通用条件中明确规定了双方履行合同中应遵循的基本原则。

1.保护承包商的合法权益不受损害

(1)分包商应承担并履行与分包工程有关的主合同规定承包商的所有义务和责任，保障承包商免于承担由于分包商的违约行为，业主根据主合同要求承包商负责的损害赔偿或任何第三方的索赔。如果发生此类情况，承包商可以从应付给分包商的款项中扣除这笔金额，且不排除采用其他方法弥补所受到的损失。

(2)不论是承包商选择的分包商，还是业主选定的指定分包商，均不允许与业主有任何私下约定。

(3)为了约束分包商忠实履行合同义务，承包商可以要求分包商提供相应的履约保函。在工程师颁发缺陷责任证书后的28天内，将保函退还分包商。

(4)没有征得承包商同意，分包商不得将任何部分转让或分包出去。但分包合同条件也明确规定，属于提供劳务和按合同规定打分标准采购材料的分包行为，可以不经过承包商批准。

2.保护分包商合法权益的规定

(1)任何不应由分包商承担责任事件导致竣工期限延长、施工成本的增加和修复缺陷的费用，均应由承包商给予补偿。

(2)承包商应保障分包商免于承担非分包商责任引起的索赔、诉讼或损害赔偿，保障程度应与业主按主合同保障承包商的程度相类似(但不超过此程度)。

二、分包合同的履行管理

(一)分包合同的管理关系

分包工程的施工涉及到两个合同，因此比主合同的管理复杂。

1.业主对分包合同的管理

业主不是分包合同的当事人，对分包合同权利义务如何约定也不参与意见，与分包商没有任何合同关系。但作为工程项目的投资方和施工合同的当事人，他对分包合同的管理主要表现为对分包工程的批准。

例：FIDIC《土木工程施工分包合同条件》中，业主对分包合同的管理主要表现为()。(04年度单选48题)

A.对分包商发布指令

B.对分包工程的批准

C.向分包商支付工程款

D.审查分包商的资质

答案：B。

2.工程师对分包合同的管理

工程师仅与承包商建立监理与被监理的关系，对分包商在现场的施工不承担协调管理义务。只是依据主合同对分包工作内容及分包商的资质进行审查，行使确认权或否定权;对分包商使用的材料、施工工艺、工程质量进行监督管理。为了准确地区分合同责任，工程师就分包工程施工发布的任何指示均应发给承包商。分包合同内明确规定，分包商接到工程师的指示后不能立即执行，需得到承包商同意才可实施。

3.承包商对分包合同的管理

承包商作为两个合同的当事人，不仅对业主承担整个合同工程按预期目标实现的义务，而且对分包工程的实施负有全面管理责任。承包商需委派代表对分包商的施工进行监督、管理和协调，承担如同主合同履行过程中工程师的职责。承包商的管理工作主要通过发布一系列指示来实现。接到工程师就分包工程发布的指示后，应将其要求列入自己的管理工作内容，并及时以书面确认的形式转发给分包商令其遵照执行。也可以根据现场的实际情况自主地发布有关的协调、管理指令。

(二)分包工程的支付管理

分包合同履行过程中的施工进度和质量管理的内容与施工合同管理基本一致，但支付管理由于涉及两个合同的管理，与施工合同不尽相同。无论是施工期内的阶段支付，还是竣工后的结算支付，承包商都要进行两个合同的支付管理。

1.分包合同的支付程序

分包商在合同约定的日期，向承包商报送该阶段施工的支付报表。承包商代表经过审核后，将其列入主合同的支付报表内一并提交工程师批准。承包商应在分包合同约定的时间内支付分包工程款，逾期支付要计算拖期利息。

2.承包商代表对支付报表的审查

接到分包商的支付报表后，承包商代表首先对照分包合同工程量清单中的工作项目、单价或价格复核取费的合理性和计算的正确性，并依据分包合同的约定扣除预付款、保留金、对分包施工支援的实际应收款项、分包管理费等后，核准该阶段应付给分包商的金额。然后，再将分包工程完成工作的项目内容及工程量，按主合同工程量清单中的取费标准计算，填入到向工程师报送的支付报表内。

3.承包商不承担逾期付款责任的情况

如果属于工程师不认可分包商报表中的某些款项，业主拖延支付给承包商经过工程师签证后的应付款，分包商与承包商或与业主之间因涉及工程量或报表中某些支付要求发生争议三种情况，承包商代表在应付款日之前及时将扣发或缓发分包工程款的理由通知分包商，则不承担逾期付款责任。

例题(多选)：对于()情况，承包商代表在应付款日之前及时将扣发或缓发分包工程款的理由通知分包商，则不承担逾期付款责任。

A、工程师不认可分包商报表中的某些款项

B、业主拖延支付给承包商经过工程师签证后的应付款

C、分包商与承包商之间因涉及工程量或报表中某些支付要求发生争议

D、分包商与业主之间因涉及工程量或报表中某些支付要求发生争议

E、承包商与业主之间因涉及工程量或报表中某些支付要求发生争议

答案：A、B、C、D。

(三)分包工程变更管理

1、承包商依据主合同发布变更指令

承包商代表接到工程师依据主合同发布的涉及分包工程变更指令后，以书面确认方式通知分包商，也有权根据工程的实际进展情况自主发布有关变更指令。

承包商执行了工程师发布的变更指令，进行变更工程量计量及对变更工程进行估价时应请分包商参加，以便合理确定分包商应获得的补偿款额和工期延长时间。

2、承包商依据分包合同单独发布变更指令

承包商依据分包合同单独发布的指令大多与主合同没有关系，通常属于增加或减少分包合同规定的部分工作内容，为了整个合同工程的顺利实施，改变分包商原定的施工方法、作业次序或时间等。

(1)若变更指令的起因不属于分包商的责任，承包商应给分包商相应的费用补偿和分包合同工期的顺延。

(2)如果工期不能顺延，则要考虑赶工措施费用。

(3)进行变更工程估价时，应参考分包合同工程量表中相同或类似工作的费率来核定。如果没有可参考项目或表中的价格不适用于变更工程时，应通过协商确定一个公平合理的费用加到分包合同价格内。

(四)分包合同的索赔管理

分包合同履行过程中，当分包商认为自己的合法权益受到损害，不论事件起因于业主或工程师的责任，还是承包商应承担的义务，他都只能向承包商提出索赔要求，并保持影响事件发生后的现场同期记录。

1.应由业主承担责任的索赔事件

分包商向承包商提出索赔要求后，承包商应首先分析事件的起因和影响，并依据两个合同判明责任。如果认为分包商的索赔要求合理，且原因属于主合同约定应由业主承担风险责任或行为责任的事件，要及时按照主合同规定的索赔程序，以承包商的名义就该事件向工程师递交索赔报告。承包商应定期将该阶段为此项索赔所采取的步骤和进展情况通报分包商。这类事件可能是：

(1)应由业主承担风险的事件，如施工中遇到了不利的外界障碍、施工图纸有错误等;

(2)业主的违约行为，如拖延支付工程款等;

(3)工程师的失职行为，如发布错误的指令、协调管理不力导致对分包工程施工的于扰等;

(4)执行工程师指令后对补偿不满意，如对变更工程的估价认为过少等。

例：工程师直接向分包人发布了错误指令，分包人经承包人确认后实施，但该错误指令导致分包工程返工，为此分包人向承包人提出费用索赔，承包人()。(04年度单选第49题)

A.以不属于自己的原因拒绝索赔要求

B.认为要求合理，先行支付后再向业主索赔

C.不予支付，以自己的名义向工程师提交索赔报告

D.不予支付，以分包商的名义向工程师提交索赔报告

答案：C。

当事件的影响仅使分包商受到损害时，承包商的行为属于代为索赔。若承包商就同一事件也受到了损害，分包商的索赔就作为承包商索赔要求的一部分。索赔获得批准顺延的工期加到分包合同工期上去，得到支付的索赔款按照公平合理的原则转交给分包商。

承包商处理这类分包商索赔时还应注意两个基本原则：

一是从业主处获得批准的索赔款为承包商就该索赔对分包商承担责任的先决条件;

二是分包商没有按规定的程序及时提出索赔，导致承包商不能按总包合同规定的程序提出索赔不仅不承担责任，而且为了减小事件影响使承包商为分包商采取的任何补救措施费用由分包商承担。

2.应由承包商承担责任的事件

此类索赔产生于承包商与分包商之间，工程师不参与索赔的处理，双方通过协商解决。原因往往是由于承包商的违约行为或分包商执行承包商代表指令导致。分包商按规定程序提出索赔后，承包商代表要客观地分析事件的起因和产生的实际损害，然后依据分包合同分清责任。

例：依据FIDIC《土木工程施工分包合同条件》中有关分包合同管理的规定，下列说法中

正确的有()。(05年度多选第78题)

A.承包商应对分包合同进行协调管理

B.承包商代表有权直接向分包商发布指示

C.工程师拥有对分包工程的批准及对分包商资质审查的权力

D.工程师有权就分包工程的变更直接向分包商发布指示

E.无论何种原因造成的损失，分包商都只能向承包商提出索赔要求

答案：A、B、E